위법콘텐츠에의 영리적, 계속적 링크 설정행위를 저작권침해 방조로 본 대법원 판결

대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 (저작권법위반방조)

<사안>

X는 위법하게 업로드된 영화 드라마 등 침해콘텐츠로 연결되는 링크 정보를 집약하여 자신의 사이트에 게시하고 이용자들의 사이트 방문에 따른 광고 수입을 얻었다.

1심과 2심 법원은 종전 판례에 따라 “링크는 인터넷에서 링크된 저작물의 위치 정보와 경로를 나타내는 것에 불과하여 저작권 침해행위인 공중송신행위 자체를 용이하게 하는 것이 아니므로 저작권침해에 해당하지 않는다”라는 종전 판례에 따라 무죄를 선고하였다.

<대법원의 판단>

다수의견(13인 중 10인)

링크행위자가 위법콘텐츠라는 사실을 인식하면서 위법콘텐츠에의 링크를 영리적 및 계속적으로 게시하여 공중이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 한 경우, 링크정보의 제공이 없었더라면 위법콘텐츠를 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 위법콘텐츠에 접근할 수 있게 된다. 이것은 위법 콘텐츠의 전송을 용이하게 하고 저작권침해가 강화 및 증대하는 것에 해당하므로 저작권(공중송신권)침해의 방조행위에 해당한다.

따라서 이와 배치되는 종전 판례는 변경한다.

소수의견(13인 중 3인)

대법원의 확립된 판례는 방조란 실행행위 자체를 용이하게 하는 행위이다. 링크행위가 저작물을 공중에게 송신하는 행위 자체에 관련된 행위가 아님은 분명하다. 다수의견은 처벌의 필요성을 이유로 형법상 방조의 개념을 무리하게 확대해석하였다. 저작권침해라는 결과 발생에 기여한 측면이 있다는 이유만으로 방조의 책임을 묻는 것은 인터넷을 움직이고 그 기반이 되는 모든 기술적 조치에 대하여 형법상 방조범으로 처벌받을 가능성을 인정하는 것이 되어 그에 따른 chilling effect가 우려된다.

<코멘트>

대법원은 2015년 위법하게 업로드된 일본 만화 등 침해콘텐츠의 링크정보를 집약하여 침해콘텐츠로 유도하는 제3자 운영의 사이트에 대하여, 공중송신권 침해는 물론 공중송신권 침해의 방조에도 해당하지 않으므로 처벌할 수 없다고 판결한 바 있다. 그 이유는 하급심 판결의 내용과 같이 링크 자체는 저작물을 전송하는 행위도, 전송행위를 용이하게 하는 행위도 아니기 때문이다.

금번 대법원 판결 사안의 피고인은 위 판결이 보도되고 4개월 뒤에 링크 집약 사이트를 개설하였는데, 검사는 판례의 취지에 반하여 피고인을 저작권위반죄로 기소하였다. 그리고 6년이 지난 2021년 판례 변경을 통해 유죄판결이 내려지게 되었다.

금번 대법원 판결은 해적판 확대의 주된 원인 중의 하나인 링크 집약 사이트 운영자에 대한 처벌을 가능하게 하고 인터넷 이용자의 침해콘텐츠에 대한 액세스를 감소시킬 것으로 기대된다는 점에서 저작권자 입장에서는 환영할 만한 일이라고 하겠다. (참고로, 일본은 2020년 저작권법 개정을 통하여 링크 집약 사이트에 대한 저작권법 위반 책임을 인정하는 조항을 신설하였다. 우리 국회 또한 링크 집약 사이트에 대한 처벌조항을 신설하는 저작권법 개정안을 마련한 상태였다)

다수 의견이 ‘영리적, 계속적 링크행위’만이 저작권침해 방조에 해당한다고 한 것을 보면 다수의견도 기본적으로는 영리 목적이 없고, 계속적이지 않은 링크 행위 그 자체는 저작권 침해행위(방조)에 해당하지 않는다고 본 것 같다. 그런데 법적으로 저작권 침해에 해당하지 않는 링크라는 행위가 영리적으로, 계속적으로 행해졌다는 이유로 갑자기 저작권침해 행위로 변질된다는 것은 이해하기 어렵다. 그것은 법원이 법 조문을 새로 만드는 것과 다름없다.

금번 판결에 대한 법률 전문가들의 반응을 보면, 적어도 필자가 확인한 범위 내에서는 결론에 찬동하는 입장이 다수인 것으로 보인다. 사실 링크의 저작권 침해 방조를 부인한 종전 판례가 나왔을 때도 우리나라의 경우는 판례를 비판하는 입장이 절대적인 다수였던 점에 적지 않게 놀랐던 기억이 있다(미국 저작권법 학계의 경우는 종전 판례를 지지하는 입장이 다수이고, 유럽연합의 경우는 링크의 저작권 침해 가능성을 인정하지만 이것은 법조문의 형식이 우리나 미국과 틀리다는 점이 반영된 것으로 이해된다). 이 역시 결국은 방법론의 문제로 돌아가게 되는데, 저작권법의 개정을 통해서가 아니라 일반 형법의 법리를 건드리면서 위와 같은 결론에 이른 점에 대하여, 우리 형법 학계는 어떤 반응을 보이고 있는지 궁금해진다.

예를 들어, 형법상 공연음란죄라는 것이 있는 것으로 아는데, 누군가가 공연음란행위가 벌어지는 장소를 모아서 정리한 소식지를 지하철 역사 앞에서 일반에게 배포 또는 판매하는 경우 이것은 공연음란행위를 용이하게 하는 행위로서 공범에 해당하게 되는가?(물론 소식지에는 어느 정도 광고가 실려 있을 것이고, 소식지의 배표는 공연음란행위자와 아무런 연락・관련 없이 독자적으로 이루어진 경우를 말한다) 좀 더 저작권법의 색깔을 입혀 예를 들자면, 누군가가 해적판 영화가 상영되고 있는 소극장 리스트를 정리한 소식지를 배포 또는 판매하는 경우에는 어떠한가. 이것은 저작권 침해 방조인가?