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비디오 게임이 고도의 현실감을 추구함으로써 게임 개발회사의 매출이 증가하고 있음은 주지의 사실이다. 그리고 이와 맞물려 게임의 현실성을 배가시키는 요소에 대해 현실 세계에서 권리를 보유하고 있는 자가 게임 개발회를 상대로 저작권, 상표권, 퍼블리시티권을 주장하며 이익 분배를 주장하고 나서는 경우도 늘고 있다.

예를 들어 게임 속에 실제 운동 선수를 등장시키거나, 게임 속 캐릭터에 실제 유니폼을 입히거나, 실존 가수와 외모가 유사한 캐릭터를 등장시키거나, 게임 속 배경이 되는 가게나 장소를 실제와 동일하게 묘사하거나, 게임 속에 유명 브랜드 로고를 등장시키는 경우를 들 수 있다.

관련 포스트: 비디오 게임에 실존 인물의 이름, 이미지 등을 사용하는 경우의 법률문제 – 미국 법원의 Grand Theft Auto 사건, John Dillinger 사건, No Doubt 사건

이 글에서는 게임 속에 등장하는 실존 인물의 캐릭터에 해당 인물의 문신(tattoo)을 재현한 경우 이것이 문신에 대한 저작권을 침해하였는지와 관련하여 어떤 법적 쟁점이 문제되는지를 살펴보기로 한다.

NBA2K 사건

미국의 경우 Take-Two Interactive Software의 NBA 2K 게임 속 현역 선수의 캐릭터에 실제의 문신이 재현된 것에 대하여 문신에 대한 저작권을 보유하는 회사가 저작권 침해를 주장한 사건(2020년)이 있었다.

이에 대하여 게임 개발회사는 ① 게임 속 문신의 이용은 사소한 사용(de minimis)에 불과하고, ② 문신 아티스트는 문신 시술을 받은 자가 해당 문신을 자신의 인적 표지의 일부로서 사용하는 데 대해 묵시적으로 동의한 것으로 보아야 하며, ③ 공정이용(fair use)에도 해당하므로, 저작권 침해에는 해당하지 않는다고 주장하였다. 그리고 Southern District Court of New York은 이와 같은 게임 개발회사의 주장을 전부 받아들여 저작권 침해 주장을 기각하였다.

사소한 이용의 항변

좀 더 구체적으로 살펴보면, 미국 법원은 게임 플레이 속에서 차지하는 문신의 비중이 매우 작고 때로는 어떤 모양새인지조차 분간하기 힘들 정도이므로 저작권 침해 요건인 ‘실질적 유사성’을 인정하기 어렵다고 보았다(주장① 관련).

문신에 대하여 저작권을 인정하는 근저에는 섬세한 선의 표현이나 색의 농담 등의 표현 요소가 중요하게 자리잡고 있는데, 비디오 게임은 화면 크기 등의 제한으로 인해 그와 같은 특징적인 표현 요소를 재현하는 데 어려움이 있는 경우가 적지 않을 것이다. 그렇다면 게임 속의 문신은 해당 선수가 어떤 문신을 하고 있다는 점만을 표현하는 요소일 뿐 문제되는 문신의 창작적 표현을 재현한 것이라고는 보기 힘들어질 것이다.

묵시적 허락의 항변

다음으로, 문신 시술자가 문신에 대하여 저작권을 보유하는 것으로 보는 경우에도 문신은 사람의 신체에 반영구적으로 부착되어 그 사람의 외모의 일부를 구성하므로 이에 대해 개인이 갖는 인격권 내지 지배권과 창작자가 갖는 저작권을 어떻게 조화시켜야 할지의 문제가 발생한다.

미국 법원은 이른바 ‘묵시적 허락’의 법리를 동원하여 이 경우 개인의 인격권이 우선한다는 취지의 결론을 내렸다(주장② 관련). 과연 이와 같이 해석하지 않으면, 예를 들어 얼굴 일부에 문신을 한 경우, 극단적으로 저작권자에게 유리한 해석을 한다면 그 사람은 자신의 얼굴 사진을 찍을 때마다 저작권자인 문신 시술자의 동의를 얻어야 한다는 사뭇 어색한 결론에 이를 수 있다. 이는 이른바 퍼블리시티권과 그에 따르는 이익 분배의 문제와도 연결되는 부분이기도 하다.

한편, 이 부분에 있어 문신 시술자가 문신 보유자에게 문신의 사용을 허락한 것이 어떻게 게임 개발회사의 사용이 저작권 침해가 아니라는 결론으로 이어진다는 것인지 의문이 있을 수 있다. 그 이유는 게임 개발회사는 보통 스포츠 운영단체를 통하여 소속 선수들의 외모 기타 개인정보에 관한 이용허락을 받는 것이 보통인데, 미국의 프로 스포츠 단체의 경우는 선수 단체와의 협약을 통해 개별 선수들의 성명, 기록, 외모 등의 인적 표지(identity)를 상업적으로 이용할 수 있는 권리를 수여받고 있다는 점에서 찾을 수 있다. NBA의 경우도 마찬가지로 본건에서 문제의 문신을 몸에 지닌 선수들은 NBA에게 자신의 외모를 게임 등에 사용할 수 있는 권한, 또는 그와 같은 권한을 게임 개발회사에 판매할 수 있는 권한을 부여하였고,게임 개발회사는 NBA로부터 라이센스를 얻었다고 한다.

공정이용의 항변

마지막으로 공정이용에 관하여 본다. 공정이용은 저작권 침해 재판에서 거의 빠짐없이 등장하는 이슈이다. 공정이용이란 타인의 저작물의 일부를 학술, 비평 등의 목적으로 정당한 범위 안에서 사용하는 것으로서 저작물의 이용에 저작권자의 동의가 없더라도 저작권 침해에는 해당되지 않는다. 우리나라 저작권법 제28조에서는 “공표된 저작물의 인용”이라는 제목으로 이를 규정하고 있다(관련 포스트).

미국법상 공정이용(Fair Use)에 해당되기 위해서는 (i) 사용의 목적과 성격(상업적 목적이 있는지 아닌지, 저작물을 얼마나 변형하였는지. 반드시 외형적 변형만이 아니라 새로운 의미를 부여하는 것도 가능), (ii) 사용된 저작물의 성격(문제되는 저작물이 창작물의 성격을 지니는지 아니면 단순한 사실의 표현에 그치는지, 저작물이 공표된 정도는 어떠한지), (iii) 저작물이 사용된 정도, (iv) 저작물의 시장가치를 해하지는 않는지를 종합적으로 고려하여 판단하게 된다.

이 사건에서 미국 법원은 (i) 문제의 문신은 공표된 저작물에 해당하고, (ii) 디자인의 중점이 사실적 묘사에 있으며, (iii) 게임의 현실감 제고라는 변형의 목적으로 사용되었고, (iv) 본건 사용으로 인하여 해당 문신의 상업적 가치가 감소한 것으로 아니라는 이유로 게임 개발회사측의 공정이용 주장을 받아들였다(주장③ 관련).

실무에의 시사점

미국 법원이 이와 같은 판결을 내렸지만 이것이 우리나라 법원에서도 동일하게 채용될 것이라고 말할 수 없음은 당연하다. 미국에서도 위 사건 이후에도 비슷한 내용의 분쟁이 다수 발생하였고 이에 대한 법원의 판단이 통일되어 있다고는 말하기 어렵다. 다만 저작권 침해를 주장하는 측과 이를 방어하는 게임 개발회사 사이에서는 거의 언제나 위에 언급된 쟁점을 두고 법적 공방이 벌어지고 있으므로 이 점은 참고할 필요가 있겠다. 특히 게임 개발회사의 법무 담당자 입장에서는 제작 단계에서부터 이와 같은 법적 리스크를 충분히 인지하고 그에 대한 대비책을 강구하는 것이 요구된다고 하겠다.

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