미국 제9연방항소법원, “스포츠 게임과 영화는 다르다”, 실제 운동선수가 등장하는 EA 비디오게임에 대해 퍼블리시티권 침해는 인정, 상표법 위반은 부정

몇 년 전부터 미국에서는 비디오 게임에 실제 운동선수를 연상케 하는 캐릭터가 등장하는 것을 두고 그 당사자인 선수들과 비디오게임 제작 회사 사이에 적지 않은 갈등이 있어 왔다.  프로 스포츠가 하나의 거대한 사업으로 자리잡은 지 오래이고, 이를 지탱하는 라이센싱 계약관계가 촘촘히 맺어져 있는 미국이라는 곳에서 그와 같은 일이 일어났다는 것이 믿기 어려울 수도 있는데, 사실 문제의 사건은 프로 스포츠가 아니라 아마추어 대학 운동선수, 그리고 오래 전 프로선수로 활동하다 은퇴한 선수에 관한 것이다.

문제는, 대학 선수들을 관리, 감독하는 NCAA(미국대학스포츠선수협회)와 EA의 게임 라이센싱계약을 통해 대학 선수들이 비디오 게임 속에 등장하게 되고 그에 따라 NCAA가 막대한 라이센싱 수입을 얻으면서도, 정작 대학 선수 본인들은 아마추어리즘이라는 명분 아래 이익금을 전혀 분배받지 못해 왔다는 것이다.  이에 몇몇 선수들이 2009년부터 퍼블리시티권 침해를 주장하며 EA와 NCAA를 상대로 소송을 제기하기 시작했던 것이 사건의 발단이다{이에 관한 예전 포스트는 여기, 여기(이상 Sam Keller 소송), 여기(Ed O’Bannan 사건), 여기(Ryan Hart 소송)를 참조}.

은퇴한 프로선수가 제기한 소송도 그 배경은 유사하다.  5,60년대 프로 미식축구 무대에서 활약하던 짐 브라운이라는 선수가 지난 2008년에 제기한 소송인데, 그는 EA가 NFL Madden 게임에 자신을 연상케 하는 선수를 등장시키면서 자신의 허락을 받지 않은 것은 위법하다며 소송을 제기하였다(이에 관한 예전 포스트는 여기).

그리고, 비디오게임 업계와 스포츠 업계는 물론 엔터테인먼트 업계 전반에 걸쳐 큰 관심을 끌었던 이 두 사건에 대해, 미국 제9연방항소법원은 지난  7월 31일 판결을 선고하였다(공교롭게도 같은 재판부가 두 사건을 심리하였다).  우리나라와 달리 연방제국가인 미국에서는 연방항소법원이 그 주에서는 사실상 우리나라의 대법원에 필적할 만큼의 막강한 위상을 자랑하고 있다(연방대법원으로의 상고절차도 있기는 하나, 상고신청이 받아들여지는 경우는 극히 제한적이다).  아울러 이번 판결은 Hollywood Circuit이라 불리우는 제9연방항소법원(U.S Court of Appeals for the 9th Circuit, 헐리웃이 자리잡은 캘리포니아주를 관할하는 연방항소법원이어서 그런 별칭이 붙었다)의 판결이어서 다른 주 법원의 향후 판결 방향에도 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보인다.

서론이 길었다.  과연 판결 결과는 어떠했을까?

제9연방항소법원은, 대학 미식축수 선수 출신인 Sam Keller등이 제기한 소송에서는 EA측의 패소를, 짐 브라운이 제기한 소송에서는 EA측의 승소를 선언하였다(Sam Keller 소송 판결문은 여기, 짐 브라운 소송 판결문은 여기).

일각에서는 이와 같은 결과를 두고, ‘법원의 판단이 일관되지 않다’는 평가를 내리기도 하는 것으로 보인다.  그러나, 필자가 보기에는 전혀 그렇지 않다.  왜냐하면 Sam Keller의 소송은 ‘퍼블리시티권 침해’를 주장한 반면, 짐 브라운은 ‘상표법 위반’을 주장했기 때문이다.  법원은 당사자가 주장한 내용에 대하서만 판단하는 것이 원칙이므로, 미국 법원은 Sam Keller의 소송에서는 ‘퍼블리시티권 침해다’라고 판단하고, 짐 브라운 소송에서는 ‘상표법 위반이 아니다’라는 판단을 내린 게 전부이다(퍼블리시티권에 대한 간략한 설명은 여기를 참조).  참고로, 퍼블리시티권 침해 주장이나 상표법 위반 주장이나 모두 ‘원고의 이미지와 identity를 상업적으로 이용했는지 여부’가 쟁점이 됨에는 차이가 없다.  하지만, 상표법 위반으로 가게 되면 원고는 이에 추가하여 ‘소비자들에게 그 출처에의 혼동을 일으켰다는 점'(즉, 일반 소비자들이 EA의 게임을 보고 짐 브라운이 게임을 제작했거나 적어도 EA의 게임을 스폰싱한 것으로 인식할 우려가 있다는 점)을 추가로 입증해야 하는 부담이 있다.  어찌되었건, 미국 법원은 두 소송 모두 EA가 선수들의 identity를 상업적으로 이용했다는 점은 인정하였지만(따라서 퍼블리시티권 침해는 인정하였다) 나아가 ‘출처 혼동’까지는 인정되지 않는다고 보아 상표법 위반의 점은 기각한 것이다.

사실 이 사건에서 주목하여야 할 부분은 위와 같은 판결의 결과보다도 그 결론을 뒷받침 하는 몇 가지 이유에 있다.  즉, 얼마 전부터 게임 회사 측에서는 ‘실존인물이 등장하는 책이나 영화가 퍼블리시티권 침해가 아닌 것처럼 실존인물이 등장하는 비디오게임도 퍼블리시티권 침해가 아니다’라는 주장을 해왔고, 이는 적지 않은 논란을 불러일으켰다.  그런데 미국 제9연방항소법원은 이번에 그와 같은 주장을 명시적으로 배척하는 판결을 내렸다는 것이다.  이 부분을 좀 더 살펴보자.

사건을 심리한 재판부의 다수의견(2인)은 “EA의 게임은 미식축구 경기의 재현이라는 차원에서 실제 선수를 사실적으로 묘사해 낸 것에 그치므로 퍼블리시티권 침해에 해당된다”고 판단했다.  그런데 이에 대한 반대의견(소수의견 1인)의 내용이 무척 흥미롭다.

“다수의견처럼 실존인물의 사실적 묘사를 퍼블리시티권 침해로 보게 되면, 실존인물을 소재로 하는 영화나 책 또한 퍼블리시티권 침해에 해당될 수 있고, 이는 표현의 자유를 심각하게 훼손하는 것이다”

그러나 다수의견(2인)은 소수의견의 부당함을 다음과 같이 설시하였다.

“소수의견은 이번 판결의 의미를 과대해석하였다.  창작적 표현물에 실존인물이 이용된 경우 그것이 실존인물의 퍼블리시티권을 침해하였는지의 여부는, 소비자가 그와 같은 창작물을 구매하게 되는 주된 동기가 실존인물의 충실한 복제물을 구매하려는 데 있는지, 아니면 실존인물에 대한 창작물을 구매하려는 데 있는지에 달려 있다.  (그런데) 본건의 경우 EA의 주된 목적은 실존인물(선수)을 충실히 복제해내는 데(reproducing reality) 그치므로 책이나 영화와 같은 창작물과는 차원이 다른 것이다”

결론적으로, 다수의견에 찬성한다.  적어도 ‘실제 축구선수가 등장하는 축구게임’이나 ‘실제 가수가 등장하는 가라오케 게임’과 같이 현실세계에서 일어나는 이벤트를 있는 그대로 가상현실 속 게임으로 옮기는 데 그치는 경우라면, 실존인물의 퍼블리시티권에 대한 제한을 용인하면서까지 창작자를 보호하여야 할 창작적 요소가 부족해 보이기 때문이다.

일부 견해는 이번 판결이 표현의 자유를 위축시킬 수 있음을 지적하며, ‘미식축구 선수 샘 켈러가 사실적인 모습으로 등장하는 미식축구 게임이 퍼블리시티권 침해라면, 페이스북의 성공신화를 소재로 한 영화 ‘Social Network’에 마크 주커버그와 꼭 닮은 배우가 등장하는 것도 퍼블리시티권 침해인가’라는 의문을 제기하고 있다{이에 대하여는 Electronic Frontier Foundation의 블로그(여기)를 참조.  아래 그림은 해당 글에 첨부된 사진을 그대로 인용한 것이다.  클릭하면 보다 큰 화면으로 볼 수 있다}.

상당히 직관적인 견해이다.  분명 다수의견의 판단 내용 중 ‘사실적 묘사’라는 부분만을 집중하여 읽게 되면 소수의견처럼 표현의 자유의 위축을 우려하는 것도 전혀 무리는 아닐 것이라는 생각이 든다.  하지만, 문제의 핵심은 ‘사실적 묘사’가 들어가 있으므로 어떠한 결과가 당연히 도출된다는 것이 아니라, 그와 같은 사실적 묘사가 문제되는 창작물에서 차지하는 비중이 어떠한지, 즉, 주된 것인지 부차적인 것인지에 따라 결론이 달라져야 한다는 것이고, 다수의견도 이와 같은 입장에 섰던 것이 아닌가 한다.

사실 필자의 견해로는 이 사건 분쟁을 이해하는 데는 위와 같이 영화 ‘Social Network’의 장면만을 예로 들 것이 아니라 아래의 경우 또한 예를 들어 비교하는 것이 그나마 균형이 맞지 않을까 싶다.

위의 그림(원본은 여기를 참조)과 같은 주커버그의 장남감 인형을 만들어 돈을 받고 팔면 어떻게 될까?  퍼블리시티권 침해라고 보아야 하지 않겠는가? (실제로 문제된 위 장난감 인형에 대한 기사는 여기, 여기를 참조.  이에 대해 주커버그와 페이스북측은 권리침해를 주장하였고, 관련 업체는 위 인형의 제작을 중단하였다)

소수의견의 입장에 충실하자면(보다 정확히 말하여, 과대해석하자면), 위와 같은 장난감 인형을 판매하는 것도 표현의 자유라는 측면에서 허용되어야 하는가? (필자가 보기에 위 인형은 상당히 사실적이고, 그와 같은 표현에 적지 않은 노력이 필요했을 것 같다)

하지만, 위 주커버그 인형에는 영화 ‘소셜 네크워트’에서 보여지는 바와 같은 등장인물에 대한 작가의 의견이나 평가, 주제 의식, 복합적인 이야기 구조 등과 같은 창작성은 보이지 않는다.  그것은 그저 유명인의 identity에 동화되고 그 분신을 소유하고 싶어하는 대중의 욕구를 상업적으로 이용하려는 것으로 밖에 보이지 않는다.

이 사건 EA게임 사건의 경우도 비슷한 유추가 사건의 해답을 찾는 데 도움이 되지 않을까 생각된다.  EA게임은 ‘영화 소셜 네크워크’에 가까운가 아니면 ‘장난감 인형 주커버그’에 가까운가?

필자의 견해로는 장난감 쪽이라 해야 하지 않나 싶다.  EA게임이라는 창작물은 유명 선수가 스포츠 경기를 하는 모습을 그대로 재현하고 이용자로 하여금 이를 TV화면 속에서 직접 조작하는 재미를 느끼게 하는 것이 주된 부분이다.  이와 같은 점에서 이는 주커버그 장난감 인형과 같은 physical toy에 대응하는 virtual toy라고 볼 수 있는 것이다.  물론 EA의 게임이 그렇게 단순한 것만은 아니다.  그 뛰어난 사실성에는 놀라지 않을 수 없고, 게임 전개 방식이나 연출효과라는 측면에서는 상당한 독창성이 있는 것이 사실이다.  하지만 그와 같은 게임 자체의 독창성과 타인의 identity를 게임 속에 허락없이 사용할 수 있는냐는 전혀 별개의 문제이다.  더욱이 그와 같은 독창적인 요소는 전부 virtual toy를 좀더 사실적으로 보이고 흥미롭게 하기 위한 부가요소에 그친다.  주커버그 장난감 인형이 아무리 그 의상이나 표정, 헤어스타일을 실제와 똑같이 했다거나, 좀 더 큰 재미를 부여하기 위해 회의실에서 동료들과 그룹회의를 하는 모습을 연출한다 하더라도 여전히 장난감 수준을 벗어나지는 못하는 것과 마찬가지이다.

한편, 또 이런 생각을 해보는 것은 어떨까? 실존 인물과 비슷하게 생긴 대역배우들을 동원하여 (마치 실제 스포츠중계처럼) 미식축구 경기가 벌어지는 장면을 90분간 촬영하였다고 치자.  과연 그와 영상(영화)을 돈 주고 볼 사람이 얼마나 있을까? 사람들이 돈을 주고 영화를 보는 것은 단순히 경기장면을 보려는 것이 아니라(그럴 것이면 차라리 실제 경기를 보면 된다) ‘그 이상의 것’을 보기 위함이다.  그리고 바로  ‘그 이상의 것’이 영화의 창작성을 표징하는 것이고 실존인물로부터의 퍼블리시티권 침해 주장을 배척하는 정당성을 가져다 주는 것이다.  하지만 이 사건과 같은 비디오게임에서는 ‘그 이상의 것’을 찾기가 어렵다.

마지막으로, 이 사건에서 흥미로웠던 부분은, 과연 미국 법원이 ‘아마추어리즘’과 ‘퍼블리시티권의 영리성’을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 점이었다.  즉, 앞서 언급한 바와 같이, 대학 운동선수는 영리행위가 금지되는 이상, 자신의 identity를 영리화하는 퍼블리시티권이라는 것은 애당초 인정될 수 없는 지위에 있지 않은가 하는 의문이 있었던 것이다.  사건을 담당한 재판부의 소수의견(1인)은 “아마추어리즘에 입각할 때, 운동선수의 퍼블리시티권은 존재하지 않는다”는 의견을 내놓기까지 하였지만, 다수의견(2인)은 “대학 운동선수라 해도 대학을 졸업한 뒤에는 자신의 과거 경력과 이미지를 이용하여 수익사업을 할 수 있고, 이는 보호받아야 마땅하므로 퍼블리시티권은 인정된다”고 판결하였다.  타당한 결론으로 본다.

위 판결이 내려지기 며칠 전, NCAA측은 조만간 종료되는 EA측과의 라이센싱 계약을 더 이상 연장하지 않겠다고 발표한 바 있다.  따라서 실제 선수 또는 그를 연상케 하는 캐릭터가 등장하는 대학스포츠 게임은 당분간 현재의 에디션이 마지막이 될 것이라고 한다.  그렇다면 앞으로는 금번 판결 후 대학 스포츠 게임 시장을 두고 대학 선수와 NCAA, 게임개발 회사 간에 어떠한 합법적인 비즈니스 모델이 새로이 자리잡을 것인지 (또는 자리잡을 수 있을지) 관심을 두고 지켜봐야 하겠다.  또한 금번 소송은 비디오게임 업계 관계자들에게 ‘실존인물을 게임 속에 그대로 사용하는 것’이 어떤 법적 리스크를 안고 있는지 뚜렷이 보여주는 사례인 것으로 생각된다.  그와 같은 면에서 비디오게임 업계 관계자들이 실무적으로 유용하게 참고할 만한 사례로는 과거 SEGA의 “스페이스 채널5” 사건이 있다.  아마도 이 소송이 유명인과 유사한 캐릭터가 등장하는 게임 관련 소송에서 게임업체측이 승리한 유일한 사례가 아닐까 싶고, 그런 면에서 시사하는 바가 적지 않다고 하겠다(해당 포스트는 여기).

끝으로, 본건 Sam Keller와 Jim Brown의 소송에서, EA측은  Davis Wright Tremaine LLP가 대리하였고, 선수들측은 Hagens Berman Sobol Shapiro LLP (Sam Keller 소송)와 Manatt, Phelps & Phillips, LLP( Jim Brown 소송)이 각각 대리하였다.

아래는 위 두 사건의 실제 재판 모습이다(첫 번째가  Sam Keller, 두 번째 Jim Brown 소송이다).   미국 로펌 파트너 변호사의 구두변론과 판사들의 질문 공세(?) 등 미국 법정의 실제 모습을 볼 수 있다.

 

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